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Testemunha - Substituição - Processo Penal – Possibilidade (Transcrições)

Testemunha - Substituição - Processo Penal – Possibilidade (Transcrições)
PROCESSO

AP - 520

ARTIGO
Testemunha - Substituição - Processo Penal – Possibilidade (Transcrições) AP 520/DF* RELATOR: Ministro Celso de Mello EMENTA: PROCESSO PENAL. TESTEMUNHA. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE, NÃO OBSTANTE A SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.719/2008 QUE DERROGOU AS NORMAS LEGAIS (CPP, art. 397 e 405) QUE FACULTAVAM A SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. APLICAÇÃO ANALÓGICA, AO PROCESSO PENAL, DO ART. 408 DO CPC, POR EFEITO DO ART. 3º DO CPP. DOUTRINA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). DECISÃO: O Ministério Público Federal, em pronunciamento subscrito pelo eminente Procurador-Geral da República, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, assim se manifestou (fls. 1.320/1.323): “AÇÃO PENAL. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. TESTEMUNHAS DE DEFESA. MANIFESTAÇÃO QUANTO À OITIVA. HIPÓTESE JÁ FACULTADA À DEFESA PARA INDICAR ENDEREÇOS OU EVENTUALMENTE SUBSTITUIR TESTEMUNHA. SILÊNCIO DOLOSO EM RELAÇÃO A DUAS. PRECLUSÃO PARA OITIVA OU SUBSTITUIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO. ABERTURA DE PRAZO DE 5 DIAS APENAS EM RELAÇÃO A UMA TESTEMUNHA, NÃO LOCALIZADA. DERRADEIRA POSSIBILIDADE SÓ QUANTO A ESTA TESTEMUNHA. ULTERIOR ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. Não ouvidas testemunhas arroladas pelo réu em sua defesa prévia, seja por falta de endereço ou pela não localização, foi ele expressamente intimado para corrigir os defeitos. A condução do processo não pode ficar segundo os interesses – quando não procrastinatórios – de uma das partes. O silêncio do réu implica concluir que, facultado o exercício à ampla defesa, não há interesse na produção probatória. Incidência do disposto no art. 565, CPP. Hipótese de preclusão quanto à oitiva de duas testemunhas, descabendo suas oitivas e/ou substituição. Oportunidade derradeira de indicar ‘exclusivamente’ se quiser o endereço da testemunha **. Ulterior encerramento da instrução. O Procurador-Geral da República vem expor e requerer o que segue. Nas fls. 738/741 Vossa Excelência proferiu decisão determinando a) degravação do CD de fl. 682; b) desmembramento do feito e c) inquirição das testemunhas de acusação. A degravação do interrogatório de ** se encontra nas fls. 756/777, tendo sido realizadas também as oitivas das testemunhas de acusação, consoante se extrai das fls. 944, 987 e 1060. Nova decisão determinou a oitiva das testemunhas de defesa, tendo sido inquiridas tão somente ** (fl. 1146), ** (fl. 1167) e ** (fls. 1285). ** e ** não foram localizados (fls. 1172 e 1122, respectivamente) e o réu não forneceu o endereço para intimação de **. Então, pela decisão de fls. 1210/1211, foi o réu intimado a se manifestar sobre as testemunhas ** e **, tendo ele, porém, se mantido inerte (fls. 1265). Conforme se verifica dos autos, apenas em relação à testemunha ** não houve intimação da defesa para se manifestar. Quanto às outras duas, o exercício à ampla defesa foi garantido, facultando-se o réu a indicar os corretos endereços das testemunhas por ele indicadas (‘em relação a uma deles, foram três oportunidades’). Nessa parte, não há se falar em nulidade alguma frente ao disposto no art. 565, CPP. Quedou-se silente, descabendo a oitiva ou eventual substituição. Não cabe ao réu ‘direcionar’ e dolosamente atrasar a instrução processual, circunstâncias que plenamente ressaem dos presentes autos. A hipótese se revela como evidente pretensão em retardar o andamento processual, desbordando do devido processo legal, que, como há muito assentado pelo STF, não pode ser conduzido segundo os interesses de uma das partes, no caso da defesa. Assim, há se facultar, exclusivamente, a possibilidade de manifestação da defesa quanto à testemunha **, prejudicada a oitiva das demais. Em não havendo manifestação no prazo de cinco dias unicamente em relação à testemunha **, a solução será o encerramento da instrução processual, abrindo-se os prazos finais previsto na Lei 8.038. É o que se requer.” (grifei) 2. Acolho, como razão de decidir, os fundamentos que dão suporte a essa promoção do Ministério Público (fls. 1.320/1.323). 3. Cabe assinalar, no ponto, que os arts. 397 e 405 do CPP expressamente autorizavam a substituição de testemunhas nos procedimentos penais. Não obstante a alteração substancial que a Lei nº 11.719/2008 introduziu no conteúdo de mencionadas regras legais, impende reconhecer que ainda subsiste a possibilidade jurídico-processual de a parte requerer mencionada substituição, fazendo-o, agora, com apoio em base normativa fundada no art. 408 do CPC, aplicável, por analogia, aos procedimentos penais, “ex vi” do art. 3º do CPP. Isso significa, portanto, que hoje, a despeito da ausência de norma processual penal específica, a substituição de testemunha, no processo penal, pode legitimamente ocorrer quando esta (a) falecer, (b) não se achar em condições de depor em razão de enfermidade ou (c) não mais for encontrada pelo Oficial de Justiça em virtude de mudança de endereço. Esse entendimento tem o inteiro beneplácito da jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, como resulta claro de decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA PROCESSUAL PENAL. SILÊNCIO ELOQÜENTE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE TELEOLÓGICA DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AO MOMENTO PROCESSUAL PARA O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei nº 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada. 2. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como ‘silêncio eloqüente’ do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide. 3. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução. 4. É inadmissível a interpretação de que a ‘vontade do legislador’, na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e justa, mais próxima possível da ‘verdade material’. 5. Perfeitamente aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço. 6. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto. 7. No caso, não é possível vislumbrar fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que não foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não localização no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua substituição. 8. Agravo regimental desprovido.” (AP 470-AgR-SEGUNDO/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) A orientação jurisprudencial mencionada reflete-se, por igual, no magistério da doutrina (ANDREY BORGES DE MENDONÇA, “Nova Reforma do Código de Processo Penal”, p. 290/291, 2ª ed., 2009, Método; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “Curso de Processo Penal”, p. 680, item n. 5.5.3, 2013, Impetus; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Prova Penal de acordo com a Reforma Processual Penal”, p. 237, 3ª ed., 2009, Lumen Juris; ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES E ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “As nulidades no processo penal”, p. 148/150, item n. 2, 12ª ed., 2011, RT, v.g.), cujas lições acentuam a inteira possibilidade jurídico-processual de substituição das testemunhas no contexto dos procedimentos penais, como expressão de respeito e observância das garantias constitucionais do “due process of law”, do contraditório e da plenitude de defesa. 4. Determino, pois, que o réu ** indique o endereço completo da testemunha **. Caso desconheça a atual localização de referida testemunha, o réu poderá, querendo, substituí-la por outra, nos termos do art. 408 do CPC, aplicável, analogicamente, ao processo penal, “ex vi” do que dispõe o art. 3º do CPP. 5. Retifique-se a autuação, para que desta conste, como Revisor, o eminente Ministro GILMAR MENDES, em face do que determina a Emenda Regimental nº 49/2014 (arts. 3º e 4º). Publique-se. Brasília, 1º de agosto de 2014. Ministro CELSO DE MELLO Relator *acórdão publicado no DJe de 5.8.2014. ** nomes suprimidos pelo Informativo 

Íntegra do Informativo 764

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